El principal objeto de los contratos o acuerdos de confidencialidad es prohibir a la parte receptora revelar a terceros la información confidencial que se facilite.

En el ámbito global de mercados en que se mueven las empresas y dada la complejidad de las operaciones y negocios, resulta obvio señalar que los contratos no se generan en un solo acto sino que, más bien, son el resultado de un conjunto de actos preparatorios llevados por las posibles partes de un ulterior contrato.

En el marco operacional de una empresa, se ha vuelto práctica habitual la firma de acuerdos de confidencialidad, en el contexto de los tratos preliminares entre empresarios, para la consecución del negocio propuesto.

 

Un acuerdo de confidencialidad, o NDA por sus siglas en inglés (Non Disclosure Agreement), es un contrato en el que las partes que lo firman se comprometen a mantener en secreto la información compartida.

Como puede observarse, el principal objeto de estos contratos o acuerdos es prohibir a la parte receptora revelar a terceros la información confidencial que se facilite, la cual también puede ser información privilegiada conforme a la normativa de abuso de mercado.

Algunos de los posibles escenarios en que podrían generar la necesidad de contar con esta tipología de contratos podrían ser la presentación de ideas de negocios o productos a inversores potenciales, cuando compartimos información comercial o Know-How de una empresa, cuando disponemos a los empleados de cierta información confidencial o cuando compartimos información financiera o estrategias con empleados o socios, pero también cuando la información catalogada como confidencial implica el acceso y/o tratamiento por parte de la receptor de datos de carácter personal. No obstante lo anterior, este último ejemplo exigiría un análisis más próximo a lo dispuesto en el Art. 28.3 del Reglamento 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a Protección de Datos personales.

Como podemos observar, cualquier información es susceptible, en realidad, de catalogarse como confidencial. Para ello únicamente será necesario que una de las partes (por pura lógica será aquella que comparte la información) quiera proteger dicha información.

Desde una perspectiva jurídica, y en alineación con lo señalado por la Profesora Aurora López Güeto[1] en su estudio, nos encontramos sin un régimen legal específico, con la única proclamación normativa de que los mismos (las partes) deberán regirse de acuerdo con el principio de buena fe y lealtad negocial. Podemos así afirmar que nos encontramos ante contratos atípicos regidos por el principio de libertad de forma cuyos límites se rigen en virtud de la buena fe y la lealtad negocial.

Cualquier información es susceptible, en realidad, de catalogarse como confidencial

En esta situación, las partes, ante el riesgo de hacer depender la responsabilidad de sus conductas de la valoración por parte del juzgador, con frecuencia formalizan contractualmente el proceso negociador determinando sus propios derechos y obligaciones, así como las consecuencias de posibles incumplimiento, dando lugar a una «contractualizacion de los tratos preliminares» (vid. Nota 1), y trasladando el ámbito de los derechos y obligaciones desde la norma hacia el contrato, y el de la responsabilidad, desde el ámbito de la culpa in contrahendo hacia el ámbito de la responsabilidad contractual y de las cláusulas limitativas de daños.

 

A continuación propondré aquellos puntos a considerar para redactar, en mi opinión, un buen acuerdo de confidencialidad, consciente de que cabe cualquier tipo de crítica sobre lo que expongo a fin de mejorar o reforzar el conocimiento en la materia.

  1. Uno de los primeros puntos que deberemos considerar es que los acuerdos de confidencialidad pueden ser unidireccionales o bidireccionales. Los unidireccionales se darán cuando solo una de las partes comparte información con el resto de firmantes del NDA, mientras que será bidireccional cuando en el acuerdo, todas las partes comparten algún tipo de información confidencial.
  2. En segundo lugar deberemos atender al alcance del acuerdo. Para ello será necesario considerar, 1) aquello que queda recogido dentro del ámbito o concepto de información confidencial y qué queda excluido del mismo, 2) las obligaciones de las partes, en tercer lugar, el procedimiento para facilitar la información así como si existirá una obligación de devolución o destrucción de dicha información y las garantías de dicho procedimiento (por ejemplo, la contratación de un servicio externo que garantice la destrucción de un tipo de material en superficies sólidas no superior a 10 um), 4) alcance temporal del contrato, 5) lugar, fecha y firma de las partes, 6) las excepciones a la obligación de confidencialidad (como por ejemplo, por imperativo legal) 7) las consecuencias legales y económicas derivadas del incumplimiento contractual y 8) medios alternativos de resolución de conflictos.
  3. En tercer lugar, si así lo quieren las partes, deberemos detallar que se trata de un acuerdo de confidencialidad y no competencia, el cual va más allá, comprometiéndose las partes a no competir durante un tiempo determinado tras conocer la información sensible o secretos comerciales, técnicos o industriales derivados del acuerdo. Asimismo convendrá señalar que el acuerdo de confidencialidad no constituirá, en ningún caso, una oferta por la cual las partes se obliguen a llevar a cabo la operación.

Para intentar fomentar la participación con este artículo, animo al lector a analizar y realizar una crítica al contenido de la redacción de una cláusula de lo que bien podría considerarse información confidencial en cualquier acuerdo:

            “A los solos efectos de este contrato se considerará información confidencial toda información relativa a los procesos de negocio de la empresa [X], así como los programas de marketing, planes estratégicos y comerciales, aquella información relativa a proveedores y partners, know-how, métodos y análisis funcionales y de viabilidad, datos y fórmulas financieras, diseños, código fuente, estudios desarrollados, recogidos o recopilados por la empresa [X], además de aquella información afecta por el Reglamento General de Protección de Datos y toda aquella información que, de manera expresa, la empresa [X] no haya autorizado o autorice de modo explícito su libre uso y/o difusión.”

fuente: economist&jurist

 

 

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